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采用资金对冲方式属非法经营外汇罪

2017年11月02日 14:18:00来源:《台商》杂志出版社

  2013年,台商何某与其妻施某在加拿大注册成立加拿大特快汇款有限公司,何某任总经理。公司成立后,拟在中国开展特快汇款业务,因未获得中国人民银行的批准,何某决定在中国国内采用境内支付和收取人民币资金、境外收取和支付相应外汇资金的方式,雇佣其妻姐施某云,接受加拿大特快汇款公司的指令,在国内向客户收取或支付汇款,擅自在我国外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外从事境外和中国之间外汇与人民币买卖业务,在加拿大收取每笔0、3%-1%不等的手续费。案发后,经公安机关查证,自2013年4月至2015年10月,非法经营额计人民币311584652、55元,查封三被告人银行账户上的人民币计2784800、86元。

  请问采用境内外资金对冲方式非法经营外汇行为性质应如何认定?

  采用资金对冲方式属非法经营外汇罪

  大陆对外汇实行强制管理制度,任何组织、个人在大陆从事外汇买卖、结汇业务,必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。在未获得中国外汇管理部门批准的情况下,采用在中国境内收取、支付人民币,与境外支付、收取外汇相配合的方法进行外汇交易的行为,构成非法经营罪。

  本案何某所经营的非法买卖外汇活动则是近年来出现的比较典型的跨境非法买卖外汇行为,通常称之为地下钱庄。其在境内外分别设立账户,从事人民币和外汇之间的汇兑业务,具体手法表现为客户如需从我国境内汇款至境外,只要在何某指定的国内个人银行账户存入人民币,何某则在境外支付相应数额的外币即可;从境外汇款至国内的操作手法也同样如此,无需资金在境内外之间相互划转。这种采用资金对冲方式从事非法经营外汇的行为极其隐蔽,监管部门一般情况下很难发现。何某曾经向中国人民银行提出经营外汇买卖的申请,但未获批准,因此,何某主观上明知其在未获批准的情况从事外汇买卖活动是违法的,具有违法性认识。

  根据大陆《刑法》第二百二十五条的表述,非法经营罪是指违反国家规定,扰乱市场秩序,情节严重的行为。本案中何某等人的行为完全符合这一要件。根据大陆的《外汇管理条例》和《个人外汇管理办法》等法律法规的规定,经营外汇业务必须领取经营外汇业务许可证;对个人因私用汇实行年度总额管理,超过限额部分必须经过外汇银行以及外汇管理部门的审核和批准;买卖外汇必须在国家指定的场所进行等等。违反外汇管理法规,是构成非法经营外汇犯罪的前提条件。何某等人未经批准擅自在法定场所外买卖外汇,违反国家相关金融管理法规的规定。

  根据大陆最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条的规定,非法买卖外汇20万美元以上或者非法所得5万元人民币以上,属于情节严重,应当按照非法经营罪定罪处罚。本案何某等人非法经营外汇,数额高达3、1亿余元,应以非法经营罪对其定罪处罚。(选自《台商在东莞常见法律问题一典通》出版时间2016年12月)

[责任编辑:王怡然]

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